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 Riferimento: Civile
Data di pubblicazione: 01/10/2007
Il formalismo negoziale nell’esperienza giuridica romana: tipicità e valore comunitario del diritto
 

Il formalismo negoziale nell’esperienza giuridica romana:

tipicità e valore comunitario del diritto

 

di Giandomenico Casalino

                   Più volte, nei nostri scritti intorno al pensiero giuridico romano, abbiamo evidenziato la natura e finalità politiche (nel significato classico del termine: sociale, comunitario) dell’intero complesso della cultura giuridico-religiosa romana.

Tale aspetto non può sorprendere più di tanto colui il quale conosca la differenza categoriale che esiste tra civiltà tradizionali o premoderne e civilizzazioni moderne.

È infatti noto che la cultura tradizionale è caratterizzata dall’essere fondata e legittimata dal Sacro che non può, a sua volta, non fondare il Politico medesimo, cioè il collettivo, la realtà sociale della comunità di destino che, proprio sul Sacro, trova la sua radicale legittimazione; esso è infatti il metafisico, cioè la realtà oggettiva e, pertanto, riconosciuta da tutti. D’altronde, il pensiero tradizionale, come anche la stessa filosofia politica classica, in guisa altrettanto veridica, hanno sempre affermato che, se la cultura umana non avesse spezzato, interrotto il flusso inesorabilmente nichilistico della nascita-vita-morte, cioè del venire dal nulla e del tornare nel nulla, mediante il mitico Inizio, l’Origine che, consentendo all’uomo di uscire dalla natura, in senso biologico, lo fa entrare nella cultura, cioè nello Spirito, avendolo realizzato mediante il Rito giuridico-religioso che rinnova periodicamente quell’Origine, non sarebbe mai esistita alcuna civiltà come complesso di istituzioni quali fondamenti su cui poggiare la vita e le medesime vicende umane.

L’Origine è il Sacro ed esso soltanto consente la nascita della POLIS e quindi del Politico. Possiamo, pertanto, affermare che dove governa il Sacro, in qualità di Padre e Creatore, c’è la Comunità e che, in sua assenza o eclissi, la convivenza umana è  preda delle opinioni soggettive e non è governata da alcunché di oggettivo, cioè di vero; essendo determinata dalle più nefaste spinte individualistiche, centrifughe ed egoistiche che non possono non condurre il corpo sociale alla morte, cioè alla sua scomparsa, al suo declinare in un coacervo atomistico di egoismi conflittuali e di materialismi corrotti e corruttori.

Detto ciò, intendiamo evidenziare quanto tale discorso possa essere (e difatti lo è) la causa stessa di una caratteristica dell’intera esperienza giuridica romana che, prima facie, può sembrare di natura solo “tecnica” e, pertanto, non meritevole di particolare attenzione sul piano della riflessione storico-culturale.

Come ha insegnato, con il suo grande rigore speculativo ed una volta per tutte, Martin Heidegger: non esiste e non è mai esistito alcun fatto, evento, pensiero che siano stati solo “tecnici” come li ha intesi la cultura moderna, figlia altrettanto dualistica, ancorché secolarizzata, di quella cristiana, cioè fatti o strutture mentali e/o sociali assolutamente “neutri”, sarebbe a dire privi di qualsiasi fondo causale di natura teoretica e quindi di pensiero, di visione del mondo, pertanto “utilizzabili” da chiunque come semplici “strumenti”…

Heidegger, sul problema epocale della tecnica e della scienza moderne, e quindi della tecnologia, ha chiarito che o si comprende che la cosiddetta questione della tecnica non è tecnica ma filosofica, oppure è inutile anche il parlarne, restando l’uomo in una posizione di totale impotenza e subalternità nei confronti di tale realtà.

Sarebbe a dire che, per conoscere che cos’è la tecnica moderna, per il grande filosofo tedesco, è necessario conoscere il presupposto culturale di fondo che c’è dietro ad essa, il modo di pensare il mondo, tipico della filosofia della tecnica e che è sostanzialmente la sua legittimazione creatrice; manifestando la sua radicale modernità, attesa l’assenza di tale atteggiamento di pensiero tanto nell’antichità classica quanto nell’evo medio.

Perché conduciamo questo discorso? Per la semplice ragione che l’argomento che, per tratti essenziali, vogliamo esporre, e cioè il formalismo negoziale romano, sarebbe a dire la tipicità dei negozi giuridici nell’esperienza romana, può sembrare quanto di più “tecnico” vi possa essere a fronte degli altri aspetti del mondo giuridico romano. La questione non è assolutamente in questi termini! Anzi, la sussistenza della tipicità negoziale nell’antico diritto romano (tutto: dall’arcaico al postclassico…) e la atipicità del diritto moderno e contemporaneo, si contrappongono, nella storia del pensiero giuridico occidentale, come due categorie aprioriche relative al modo in cui due civiltà in guisa differente hanno interpretato la stessa capacità di astrarre dalla moltitudine di casi particolari, i tipi, che divengono così gli arche-tipi (cioè i modelli fondanti – archè = fondamento).

Il tipo è allora, nel pensiero romano, il modello, l’idea in senso platonico, conosciuta solo dall’intelletto, essa è l’universale che fonda la vera scienza (i romani, infatti, pensavano già platonicamente da sempre e prima di aver mai conosciuto le opere del Divino ateniese) che si eleva sulle manifestazioni concrete della fenomenicità sociale e sulla valutazione comparativa degli interessi, prescindendo da questi aspetti che non sono essenziali per la qualificazione, per la denominazione dell’evento come quel tipo, e non quell’altro, di rapporto umano. Si tratta, in buona sostanza, di una astrazione semplificante in cui il composto viene scisso in elementi semplici che, proprio perché riconosciuti come essenziali, non solo consentono che il composto medesimo esista ma che esista come tale e non come un composto diverso nella sua tipicità e così di seguito…

In termini più espliciti e riguardo a tali problematiche, è ora di bandire dal circuito culturale, la sciocchezza relativa alla convinzione che il pensiero tanto arcaico quanto antico in genere siano, nei loro percorsi logici, più semplici nel senso di “primitivi” di quanto non sia invece, in guisa scontata, più complesso ed articolato quello moderno. È, questo, come dicevamo, un pregiudizio di natura evoluzionistico-progressista, peraltro abbastanza recente, di nessuno spessore scientifico, frutto solo di ignoranza, cioè di non conoscenza delle più elementari nozioni di antropologia culturale comparata e delle basi stesse della logica arcaica, cosiddetta “primitiva”; che, lungi dall’essere tale, è di una complessità, organicità, grado e livello di astrazione simbolica tali che noi moderni, pur così “evoluti”, spesso non riusciamo a decifrare ed a tradurre nel nostro limitatissimo spazio linguistico e concettuale.

Questo esame valutativo del comportamento umano nel concreto fenomeno sociale, lo incontriamo, nella cultura giuridica romana, operato, pertanto, sulla base di criteri categoriali e non sulla base dei dati di fatto particolari, questa è l’essenza formale del diritto: il momento della sistemazione in caratteri e secondo criteri ben strutturati di ciò che è “estraneo” al jus (il flusso magmatico dei rapporti sociali) e che dallo stesso deve essere governato.

I romani tutto ciò lo hanno realizzato da sempre, sin dalla fase arcaica della storia del loro pensiero giuridico; proprio perché, come sempre abbiamo sostenuto, essi soli, tra tutte le civiltà indoeuropee del mondo antico, hanno creato il diritto come scienza dell’umano e del divino, possedendo ad hoc una singolarissima forma mentis. Anzi si può e si deve affermare che non può esistere una comunità (come la civitas romana) che si riconosca in un cum  munus = obbligo, onere comune, destino solidale (ecco l’etimo di comunità) senza “qualcosa” che, astraendo dalle vicende e dai casi quotidiani presenti nella vita dei singoli individui, componenti quella stessa comunità, assurga a modello, tipo, categoria formale e ordinatoria, in guisa pedagogica, degli stessi rapporti sociali sussistenti sia tra individui singolarmente intesi (l’autonomia privata nello stipulare contratti e nell’assumere obbligazioni) che tra questi e l’insieme istituzionale degli stessi individui quali Populus, Senatus, Comitia … Quindi il modello, l’idea (in senso sempre platonico) sono costitutivi della Città, della sua Civitas e del suo diritto, tanto in riferimento alle fattispecie astratte previste quanto agli effetti giuridici, cioè vincolanti, che dalle stesse discendono e che sono predisposte e stabilite in guisa inderogabile per tutta la comunità. È ovvio che, date le premesse di tale discorso, quegli effetti e quelle conseguenze che noi chiamiamo giuridici, non esistono in relazione al singolo uomo, come individuo, alla sua cultura e mentalità, ai suoi interessi e alle sue motivazioni, ma solo e soltanto in relazione a soggetti oggettivamente ed astrattamente generici, titolari pertanto di tipici diritti e doveri. Per esempio il diritto, cioè il jus civile, sarebbe a dire il complesso di formule e di riti risalenti e conservato dalla Tradizione, fa sorgere un dovere in colui il quale abbia concluso un contratto solo ed in quanto tale contratto faccia parte però dei tipi negoziali generali previsti dalla stessa dottrina giurisprudenziale.

Per ogni tipo di negozio, pertanto, in diritto romano esistono formulari stabiliti, immodificabili, di natura tanto orale che gestuale, elaborati dalla giurisprudenza cautelare (actiones, leges …) e finalizzati alla edificazione, interna allo stesso negozio, dell’essenza di una forma che si possa adattare ai vari rapporti sociali, nella loro mutevole materialità profana. Non c’è chi non si avveda che quest’ultima, tradotta nel linguaggio filosofico greco, è la mutevolezza del divenire nel quale risiede, con funzione ordinativa, l’essere, ad esso corrisponde il tipo, il modello, tanto come genus che come species, di cui poi tratta lo stesso diritto romano: questo è un aspetto fondamentale della ricca problematica relativa ai rapporti storico-culturali tra la filosofia greca e il diritto romano.

Quindi vi sono due tipi di formalismo: quello interno al negozio e quello esterno esistente tra i vari modelli negoziali. Per comprendere tutto ciò è sufficiente, ad esempio, riflettere sulle forme dei gesta per aes et libram, tanto tra di loro (formalismo esterno) che nelle varie esecuzioni applicative della vindicatio negoziale e della stipulatio (formalismo interno).

È necessario precisare, comunque, che tale formalismo negoziale, nell’esperienza giuridica romana, non consiste assolutamente in modelli indifferenti (come la nostra forma scritta …) che si possono quindi adattare a negozi qualsiasi, ma esso consiste in forme diverse applicate ad ogni tipo di negozio che possiede il suo proprio contenuto e tali forme sono nate e cresciute insieme a questo singolo negozio.

Anzi quel comportamento umano, quel singolo rapporto, è semplificato in fattispecie astratta che si ricava da tutti gli altri rapporti ad esso simili, proprio perché il suo contenuto, il suo modo d’essere negoziale è stato stabilito in forme sia interne che esterne, come abbiamo già chiarito. E questo accadrà, in epoca già classica, anche con i negozi che noi possiamo definire non formali, in quanto non legati ad una forma fissa, consistendo in una dichiarazione libera, formulata dalle parti che però non ha mai posseduto quell’autonomia privata presente nell’ordine giuridico attuale.

Ciò che, infatti, a quell’autonomia dei privati ed alle loro convinzioni, appare come lecito non per questo è, in diritto romano, meritevole di tutela.

Il pensiero giuridico romano non ha mai conosciuto un concetto universale di contratto con efficacia senza limiti!

La tradizione giurisprudenziale, infatti, è giunta a riconoscere giuridicamente solo molto tardi negozi come i contratti di comodato, pegno, deposito e fedecommesso: come d’altronde i contratti reali innominati, che obbligano ad uno scambio di prestazioni (facio ut facias, do ut facias) non sono stati mai ritenuti meritevoli di possedere la natura del vincolo. Appare evidente a questo punto, la ragione per cui abbiamo, nel titolare il presente studio, accostato il concetto (e la realtà storico-giuridica) del formalismo negoziale alla natura comunitaria ed alla finalità politica del diritto romano. Anzi quest’ultima è la fonte causale del primo, la sua ragion d’essere; per la semplice ragione che, se è vero come è vero che non può esistere comunità politica senza un grado sufficiente di astrazione simbolica che governi e ordini il flusso continuo e diversificato della vita sociale, è altrettanto vero che la cultura giuridico-politica romana, in tanto ha realizzato una eccezionale struttura comunitaria altrettanto elastica, nell’arco di oltre un millennio, in quanto il grado e la capacità di astrazione di cui è stato capace lo stesso pensiero giuridico è stato di una tale complessità da sorprendere ancora oggi lo studioso che la affronti con la mente sgombra da pregiudizi.

 

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È necessario, a questo punto, entrare, anche se brevemente, nella stessa fenomenologia storico-giuridica romana, al fine di evidenziare le conseguenze sociali e politiche di tale Denkform (forma mentis). Quest’ultima, infatti, come struttura mentale e caratteriale precipua del romano, gli impone, lo sollecita a pensare sempre di elevare ogni fatto o atto  individuale a fatto o atto tipico (dove la opposizione polare è evidente che sussista tra individuale e tipico) nel senso che non può esistere ed in effetti non esiste, per l’ordinamento, per il jus civile, l’individuo ma solo il tipo, con il semantema di archetipo, che abbiamo riconosciuto a tale termine.

In buona sostanza, anche in quest’aspetto che, come abbiamo detto, può sembrare solo “tecnico”, per la visione del mondo tipicamente romana, ciò che esiste, dura nel tempo, sfida il tempo medesimo è la comunità (nella pax deorum e nel suo complesso istituzionale come Civitas) e non l’individuo, è essa meritevole di tutela in via privilegiata; l’individuo può e deve essere tutelato e difeso e gli si consente (da parte dell’ordinamento) di esercitare un proprio diritto, solo ed in quanto questo diritto, questo negozio giuridico come anche tale actio giudiziale, che non sono riconosciuti efficaci nel loro contenuto causale-individuale, corrispondano, siano la realizzazione nel concreto di strutture obiettive (cioè oggettive) valevoli per tutta la comunità e quindi dalla stessa accettate come espressione della Tradizione.

Queste strutture, questi modelli sono le sole “cause” che l’ordinamento ammette, cioè quei soli e determinati scopi economico-sociali, patrimonio del privato, che possono essere tutelati giuridicamente come causa di acquisto o di obbligazione: compravendita, permuta, mutuo, comodato, locazione, mandato, società

Esse sono le finalità, gli scopi, le justae causae, che in modo obbligatorio ed in numero limitato la tradizione giurisprudenziale ammette. Quindi, al contrario della situazione odierna, in cui la tutela giuridica viene negata solo a quei negozi che sono in contrasto con la tutela dell’ordine pubblico e del buon costume o sono privi di una base giuridica per l’obbligazione o per la capacità.

Abbiamo già accennato, però, che ciò è “normale”, pur nella sua evidente patologia, solo in una cultura individualistica come quella moderna, priva di qualsiasi legittimazione superiore, determinata da un’“etica” affaristico-edonistica nonché poverissima di astrazioni ideali e tipiche, oggettivamente efficaci e vincolanti per tutti i componenti dell’attuale società; che, invece, si riconosce in una polisemia conflittuale di pseudovalori-guida in cui regna il più caotico relativismo che provoca, nel tempo, la lenta agonia non solo del Diritto, inteso come ordinamento, ma del significato stesso della Giustizia.

Infatti, nel momento in cui nel Diritto moderno viene ad essere privilegiato e contemplato solo il singolo in quanto tale, sia come titolare di jus contrahendi che jus agendi, il concetto di Giustizia, che è l’equilibrio armonico, diremmo musicale, tra le parti di un tutto, dove il tutto viene prima, in senso logico e cronologico, delle stesse parti, tende a scomparire dalla stessa convinzione comune alla medesima società, per trasformarsi nel suo “mostro”: la sopraffazione del più forte ai danni del più debole, cioè del più ricco ai danni del meno abbiente, come è ovvio che accada in una epoca economicistica come l’attuale, dove regna e discrimina tra gli uomini un unico criterio di stima: il denaro, la ricchezza mobile, il successo, misurato in criteri quantitativo-matematici, secondo i dettami ormai dominanti di una ragione sempre più calcolante e sempre meno pensante.

Anche in questo Roma resta il modello, con la sua millenaria e giovanile esistenza per mezzo di un ordinamento giuridico-politico che, nella Tradizione, si rinnova e si accresce (civitas augescens = res publica universalis, cioè Impero Ecumenico) con religiosa venerazione, nella più ferma convinzione che la Res Publica, lo stesso Impero o sono realtà di tutti, accessibili a tutti, anche ai cosiddetti barbari, a prescindere dalle capacità censitarie, che pur venivano rispettate, o non solo non hanno diritto ad esistere ma in concreto non lo possono.

I valori sociali dominanti, dall’età arcaica sino a quella postclassica, nella cultura romana, sono stati sempre la terra, la guerra e l’ordine giuridico, che sono essenzialmente valori comunitari, di natura politico-sacrale, che esprimono un collegamento con il mondo reale ed un atteggiamento mentale tipicamente antindividualistico. L’ordine sociale dominante, espressione di questi valori e portatore di questa visione del mondo, cioè l’aristocrazia di pensiero (giuridico: la giurisprudenza è l’attività gratuita del nobile) è sempre stata composta da un ceto di autentici contadini-signori che hanno sempre disprezzato il ceto borghese, affaristico dei cosiddetti equites, talché questi ultimi mai sono riusciti ad imporre all’intera società, come è accaduto nella modernità, i loro “valori”, la loro visione del mondo affaristico-quantitativa ed utilitaristica.

In tale guisa, appare chiaro ed effettuale il principio generale che governa il Diritto romano: l’autonomia privata è contemplata ed è giuridicamente rilevante solo se è incanalata in un percorso che consista nel perseguire uno scopo economico-sociale (causa) tipicamente stabilito o che venga a consolidarsi in un negozio formale solenne.

Forme negoziali e scopi dei traffici (causae) sono fissati, numerati e stabiliti in guisa rigorosa dall’ordine giuridico: l’autonomia privata deve conformarsi, nelle sue attività negoziali, ai modelli, ai tipi fissati in modo vincolante e ciò avviene tanto nel campo del diritto reale quanto in quello delle obbligazioni, dove si manifesta una formalità di negozi costitutivi e risolutivi, di jus civile o jus honorarium.

Il sistema romano, la scienza giuridica di questo popolo straordinario, non ha mai dimenticato la base, il fondamento immutabile dell’ordine sociale: le formule, sia nei contratti come nei processi, che non mutano, se non lentamente e gradualmente, poiché sono rispettate, essendo la tradizione, con religiosa venerazione, come tutte le istituzioni del populus romanus: da quelle politiche a quelle militari (la tecnica, figlia dell’idea di castra, cioè di accampamento militare, che è la copia dell’immagine ideale della Città di Roma, non è mai cambiata nei secoli, proprio come i formulari del diritto …).

Tutto ciò, come crediamo di aver evidenziato, tanto in tema di tipicità negoziale quanto giudiziale, affonda le sue origini nella più antica e genuina concezione romana, secondo la quale all’iniziativa privata non viene attribuito a priori, solo perché è tale, alcun riconoscimento generale; come infatti l’ingresso del processo privato non è aperto a tutti ed a tutte le pretese, ma solo a chi vuole far valere singole pretese, già stabilite e fissate (actiones) dall’ordinamento giuridico.

Tanto l’actio che la potestas agendi sono sempre state sia nel processo formulare che nel campo delle legis actiones, la stessa e medesima cosa.

Entrando nello specifico, è da dire che l’azione (processuale) dell’attore è riconosciuta meritevole di tutela ed avente diritto di ingresso nel sistema, cioè ammessa dal magistrato ed esaminata dal giudice, solo ed in quanto faccia appello a pretese già riconosciute meritevoli di garanzia giudiziale sia dal diritto civile che da quello pretorio.

Se Res Publica, cioè la cosa di tutti, è Res Sacra, come pensavano i romani, allora è evidente la causa del loro miracolo, nell’essere cioè non solo riusciti a creare un sistema giuridico-politico che è durato oltre un millennio (con il consenso genuino di sterminati popoli che, divenendo romani, pur restando legati alle loro identità religioso-culturali, facevano così parte, a rotazione, della stessa classe dirigente dell’Impero, giungendo a salvarlo, nella crisi del III sec. d. C., sentendolo come realtà propria alla quale appartenevano) ma che tale sistema sia divenuto, negli ultimi duemila anni, l’autentico Mito fondante dello stesso occidente, cioè dell’Europa.

Tale Mito, nel momento in cui dà vita ad un pensiero giuridico e politico, poiché si cala nella concretezza degli eventi umani, consiste nella capacità di porre limiti all’arbitrio dei singoli (sia come cives che come nationes), delle parti, di indicare vie per imporre oneri, educando i singoli all’autoresponsabilità ed all’autogoverno, nell’ambito di uno spontaneo riconoscersi da parte di tutta la comunità in complessi simbolici accessibili a tutti e, pertanto, sentiti come realtà sacre e, per lo effetto, indiscutibili.

La cosa che più colpiva gli osservatori contemporanei del mondo romano, in particolare anche del loro straordinario ordinamento militare, era la elevatissima capacità professionale di autogoverno e di autoresponsabilità di tutti i componenti la legione, i quali, singolo per singolo, sapevano tutti cosa fare in ogni tipo di situazione, avendo ognuno il proprio fisso ed immodificabile incarico al quale mai si derogava, tanto che sia in pace che in guerra, la legione poteva essere comandata , come in effetti è molto spesso avvenuto, anche da un incapace, per la semplice ragione che essa era una struttura talmente comunitaria e perfetta che si muoveva da sola, come un unico organismo…!

 

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