Studio Legale Giovanni Greco
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 Riferimento: Amministrativo
Data di pubblicazione: 25/10/2012
TAR Puglia- Lecce, Sez. III, 23/10/2012, n. 1702 – Appalti pubblici – Onere impugnazione bando
Quanto l’esclusione della concorrente dalla gara di appalto si basa sulla violazione di una previsione della lex specialis (nel caso, divieto di presentare offerte in aumento), quest’ultima, in quanto immediatamente lesiva dell’interesse partecipativo, deve essere contestata con autonoma e tempestiva impugnativa del bando e del disciplinare di gara.
La clausola in questione, ancorché non annoverabile fra quelle che impediscono ex ante la partecipazione alla gara, incidendo in modo obiettivo e assolutamente prevedibile sulla formulazione dell’offerta determina ex se una lesione attuale ed effettiva dell’interesse alla partecipazione concretizzandosi l’effetto espulsivo dalla gara senza necessità di alcun atto applicativo.
Nella specie, la clausola in contestazione fa riferimento ad una situazione di fatto (predeterminazione del costo massimo del servizio) cui è ricollegato un effetto giuridico diretto, totalmente indipendente dalle vicende successive della procedura e dei relativi adempimenti che non richiede valutazioni o verificazioni particolari. Invero, non è la procedura concorsuale ed il suo svolgimento a determinare l’effetto lesivo (come avviene nel caso della valutazione dell’anomalia dell’offerta), ma direttamente il bando, che prende in considerazione una situazione storicamente ad esso preesistente e totalmente definita.
In ordine a tale clausola, dunque, non può essere negata l’esistenza di un onere di immediata impugnazione proprio perché essa sembra sostanzialmente comportarsi come le clausole riguardanti i requisiti soggettivi o di partecipazione, per le quali l’esistenza di tale onere è tradizionalmente affermato.
Confortano tali conclusioni oltre i principi sanciti dall’A.P. nella decisione 27 gennaio 2003 n. 1 anche alcune recenti pronunce giurisprudenziali: C.d.S., III, 7 maggio 2012 n. 2628 che ammette l’impugnazione autonoma immediata di quelle clausole che siano tali “da non consentire una valida formulazione dell'offerta da parte dei potenziali partecipanti e da rendere impossibile quel calcolo di convenienza economica che ogni impresa deve essere in condizione di poter effettuare all'atto di valutare se partecipare o meno a una procedura competitiva”; Tar Lazio, II ter, 4 gennaio 2012 n. 80 che chiarisce come “in tema di appalti pubblici, l'onere di immediata impugnazione del bando di gara è circoscritto alle clausole che prescrivono requisiti di ammissione o di partecipazione alla gara, in riferimento sia a requisiti soggettivi che a situazioni di fatto, la carenza dei quali determina immediatamente l'effetto escludente, configurandosi il successivo atto di esclusione come meramente dichiarativo e ricognitivo di una lesione già prodotta”.
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